Abschlussvereinbarungen in der Mediation und Grenzen für Mediatoren durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

25 Grundlagen von Mediation (24)

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Im Mediationsverfahren wird der Konflikt besprochen und kein Recht gesprochen wie bei einem Gerichtsverfahren. Dennoch kommt auch das Recht in der Mediation zur Sprache und das Besprochene in Mediationen wird häufig in rechtliche Gewänder gekleidet. Das hat Auswirkungen auf die Arbeit und Anforderungen an Mediatoren. Davon wird hier im 24. Beitrag zu den Grundlagen von Mediation die Rede sein.

Einige Mediatoren haben aufgrund weiterer Qualifikationen die grundsätzliche Befugnis, rechtsberatend tätig zu sein. Auch wenn das in Mediationsverfahren weder nötig noch erwünscht sein sollte, könnten und dürften sie diese Leistung zunächst einmal anbieten. Vielen Mediatoren ist das aber generell untersagt, weil sie keine entsprechende Qualifikation und Berechtigung haben. Welche Besonderheiten gelten nun für Mediatoren, die nicht befugt sind, Rechtsberatungen anzubieten?

Die Grenzen für nichtanwaltliche Mediatoren finden sich in einem vergleichsweise jungen Gesetz: Dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG). Im Juli 2008 löste das Rechtsdienstleistungsgesetz das bis dahin geltende Rechtsberatungsgesetz ab und regelte die Befugnis zu außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen neu. Mit den für Mediatoren relevanten Vorschriften wollen wir uns in diesem Beitrag beschäftigen.

Das Gesetz war von Anfang an hochumstritten. Interessant und aufschlussreich ist, wie unterschiedlich die Kritik daran ausfiel. Während die einen hinter den neuen Regelungen einen unzulässigen Konkurrenzschutz für Rechtsanwälte witterten und im „rigiden Aussperren altruistischer Helfer“ die Entfernung von einer bürgerfreundlichen Justiz sahen, werteten andere das Gesetz als Ende des Schutzes der Rechtsuchenden vor unqualifizierten „Quacksalbern“. Für das Verständnis der folgenden Ausführungen ist es hilfreich, dieses Spannungsfeld im Hinterkopf zu behalten.

I. Was regelt das Rechtsdienstleistungsgesetz? Ein Überblick

Vier Paragraphen des Rechtsdienstleistungsgesetzes sind für uns wichtig: §§ 1, 2, 3 und 5.

Schutz der Rechtsuchenden: Ohne Erlaubnis keine Rechtsdienstleistung

In § 1  RDG wird ganz allgemein der Zweck des Rechtsdienstleistungsgesetz erläutert: Es dient dem Schutz der Rechtssuchenden vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen. 

Um diesen Schutz zu gewährleisten, ist das Rechtsdienstleistungsgesetz als sogenanntes Verbotsgesetz mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet. Was das bedeutet, ergibt sich aus § 3 RDG. Außergerichtliche Rechtsdienstleistungen dürfen nur dann erbracht werden, wenn es hierfür eine gesetzliche Erlaubnis gibt. Ansonsten bleiben Rechtsdienstleistungen verboten.

Aber was heißt „Rechtsdienstleistung“? An diesem Begriff entzündet und eskaliert der Kampf um das sogenannte „Anwaltsmonopol“. Wer darf Bürger über Recht verbindlich(!) beraten – und nicht bloß informieren?

Was der Gesetzgeber unter einer Rechtsdienstleistung versteht, ist in § 2 Abs. 1 RDG definiert:

„Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.“

Rechtsdienstleistung = Tätigkeit in konkreter, fremder Angelegenheit + Erfordernis einer rechtlichen Prüfung

Klingt einfach. Ist es aber nicht. In der Praxis ist die Einordnung: „Rechtsdienstleistung ja/nein?“ selten einfach. Die schlichte Definition mag hier in die Irre führen. Insbesondere die Frage, wann der Einzelfall eine rechtliche Prüfung erfordert bzw. wie die „Rechtsprüfung“ von der schlichten Rechtsanwendung abzugrenzen ist, ist zum Teil hoch umstritten. Kein Wunder, schließlich ist der Streit um den Rechtsdienstleistungsbegriff auch ein Streit um die Reichweite des anwaltlichen Monopols und berührt konkrete Interessen eines ganzen Berufsstands sowie aller rechtssuchenden Bürger, die sich auf die beratenden Informationen in ihrem speziellen Fall verlassen wollen. So lässt sich auch erklären, dass es im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens mehrere Änderungen gab, bis es schließlich zu der heute geltenden Definition in § 2 Abs. 1 RDG kam. Und jetzt, da die Legaldefinition steht, wird der Kampf teilweise in Diskussionen über die Auslegung einzelner Begrifflichkeiten fortgeführt.

§ 2 Abs. 3 RDG enthält eine negative Abgrenzung und legt fest, dass die dort genannten Leistungen gerade keine Rechtsdienstleistungen sind.

„Rechtsdienstleistung ist nicht:“

Es folgt eine Aufzählung von Tätigkeiten, die ausdrücklich nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsdienstleistungsgesetz fallen und für die der Erlaubnisvorbehalt daher nicht gilt, z.B. die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung(!), sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

Schutz der gelegentlich Rechtsratgebenden: Ohne Erlaubnis keine Rechtsdienstleistung, außer ….

Insgesamt ist der Anwendungsbereich des Rechtsdienstleistungsgesetzes zum Schutz der Rechtsuchenden sehr weit gefasst. Doch was die einen schützt, kann für viele nichtanwaltliche Berufe zu einem echten Problem werden – es gibt kaum ein Lebensbereich, der heute nicht in irgendeiner Form vom Recht durchdrungen ist. Bei einem derart weitreichenden Erlaubnisvorbehalt bestünde die Gefahr, dass einige Tätigkeiten wegen des Verbots quasi nicht mehr ausführbar wären. Vor allem in sozialen Helferberufen würde die Unsicherheit noch verstärkt werden.

§ 5 RDG trägt diesem Umstand Rechnung und schafft einen Ausgleich, indem er Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer anderen (Haupt-) Tätigkeit erbracht werden, unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt:

„Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.“

Die Vorschrift schränkt durch Einräumung einer erlaubnisfreien „Annex-Kompetenz“ den Erlaubnisvorbehalt des RDG ein und folgt damit europa- und verfassungsrechtlichen Vorgaben: Der Schutz der Rechtsuchenden wird in ein angemessenes Verhältnis zur Freiheit des Dienstleistungsverkehrs und der Berufsfreiheit gebracht.

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II.  Mediation und das Rechtsdienstleistungsgesetzes 

Und was bedeuten die Vorschriften des Rechtsdienstleistungsgesetzes speziell für die Tätigkeiten von Mediatoren?

Zunächst einmal kann § 3 RDG Auswirkungen auf den Mediatorvertrag haben. Mediatorenverträge, die nichtanwaltliche Mediatoren zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen verpflichten, sind nach § 134 BGB nichtig. Das heißt, der Mediator muss auf dieser „vertraglichen Basis“ weder Leistung erbringen, noch kann er Geld daraus verlangen. So weit, so unstreitig.

1. Mediation ≠ Rechtsdienstleistung (§ 2 Abs. 1)

Wie oben bereits angesprochen, findet sich in § 2 Abs. 3 RDG eine negative Abgrenzung vom Begriff der Rechtsdienstleistung. Unter Nr. 4 der dortigen Auflistung, ist die Mediation ausdrücklich genannt. Rechtsdienstleistung ist demnach nicht: 

„die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung“

§ 2 Abs. 3 RDG hat zunächst eine eher klarstellende Funktion. Denn dass es sich bei der Mediation nicht um eine Rechtsdienstleistung handelt, ergibt sich eigentlich schon aus dem Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 RDG.

2. Mediation ≠ Rechtsdienstleistung, außer … (§ 2 Abs. 3)

Interessanter ist da schon die Einschränkung die im zweiten Halbsatz des § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG folgt, wonach eine Mediation nur dann nicht als Rechtsdienstleistung einzustufen ist,

„sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift.“

Die Spuren des Kampfs ums anwaltliche Monopol finden sich auch an dieser Stelle. Ähnlich wie § 2 Abs. 1 RDG wurde auch § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG mehrfach im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens geändert. So geht die Einschränkung im zweiten Halbsatz („sofern …“) in erster Linie auf Einwendungen aus der Anwaltschaft zurück. 

Und auch hier zeigen sich wieder die Abgrenzungsschwierigkeiten, die wir bereits aus § 2 Abs. 1 RDG kennen. Der Streit um die Begriffsauslegung der „rechtlichen Prüfung“ in § 2 Abs. 1 RDG wird zwei Absätze weiter in ähnlicher Weise fortgeführt. Nur der Austragungsort ist diesmal ein anderer: Was sind „rechtliche Regelungsvorschläge“ i.S.d. § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG? Und wann handelt es sich um bloße Rechtsinformationen, die keiner Erlaubnis bedürfen? Auch hier sind die Grenzen im Einzelnen umstritten.

Zur Übersicht hilft manchmal eine tabellarische Struktur:

Kein Regelungsvorschlag ist die reine Darstellung der allgemeinen Rechtslage. Aber wie „rein“, wie „allgemein“ muss die Darstellung sein, damit sie nicht der Erlaubnispflicht unterliegt? Jedenfalls dann, wenn daraus konkrete Schlüsse für die Medianten gezogen werden, handelt es sich nicht mehr um eine bloße Rechtsinformation, sondern um einen Regelungsvorschlag und damit um eine erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung i.S.d. RDG. 

Bsp: In einer Familienmediation ist die Darstellung, welche Einkünfte und Belastungen der Berechtigten und Verpflichteten bei der Berechnung eines Unterhaltsanspruchs grundsätzlich zu berücksichtigen sind, erlaubnisfrei. Die Betonung liegt auf dem Wort „grundsätzlich“. Denn sobald Mediatoren eine konkrete Berechnung durchführen, nehmen sie eine (erlaubnispflichtige) Rechtsdienstleistung vor.

Legt man den Begriff „Regelungsvorschlag“ weit aus, ist aber schon der Hinweis, es könne sinnvoll sein, bei der Gestaltung des Konflikts auf die Anregungen eines Mustervertrages zurückzugreifen, als Rechtsdienstleistung zu qualifizieren. Dies allein sei schon dazu geeignet, den Entscheidungsprozess in eine bestimme Richtung zu beeinflussen. Gleiches würde dann für den Hinweis gelten, es seien bestimmte gesetzliche Vorgaben zu berücksichtigen. 

Eine so weitgehende Einschränkung für nichtanwaltliche Mediatoren wird von anderen Stimmen als lebensfremd und praxisuntauglich abgelehnt. Teilweise wird sogar propagiert, dass die Einschränkung des § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG weitestgehend unerheblich sei, weil sich der Mediator in der Regel ohnehin auf die Annex-Kompetenz des § 5 RDG berufen könne. Ist § 2 RDG wegen der Vorschrift des § 5 RDG also nicht mehr als ein Nebenkriegsschauplatz und die hier geführten Auslegungsdebatten überflüssig? Wie Sie bereits ahnen werden, ist jedoch auch die Regelung des § 5 RDG alles andere als unumstritten…

3. Ausnahmsweise also doch Rechtsdienstleistung? (§ 5 Abs. 1)

Dürfen Mediatoren aufgrund des § 5 Abs. 1 RDG ausnahmsweise doch Rechtsdienstleistungen erbringen? Die Reichweite der Vorschrift wird sehr unterschiedlich interpretiert, wobei sich die Diskussion vor allem um zwei Voraussetzungen dreht:

Berufsbild Mediation: Ist Mediator (schon) ein Beruf?

§ 5 Abs. 1 RDG verlangt u.a. die Zugehörigkeit zu einem „Berufs- oder Tätigkeitsbild“. Ob sich von „der“ Mediation ein ausreichendes konturiertes Berufs- bzw. Tätigkeitsbild zeichnen lässt, wird unterschiedlich beurteilt.

Zum Teil wird dies mit der Begründung verneint, dass sich hinter dem Begriff Mediation nicht mehr als eine bestimmte Methode verberge. Vor dem Hintergrund, dass Mediationen etwa von Rechtsanwältinnen, Sozialpädagogen, Notarinnen oder Psychologen durchgeführt werden, könne von einem hinreichend klar umrissenen Berufsbild nicht die Rede sein.

Eine andere Ansicht verweist auf die klare Zielsetzung des Gesetzgebers, die Regelung des § 5 Abs. 1 RDG weit auszulegen. Dementsprechend könne sich ein Mediator „selbstverständlich“ auf die Vorschrift berufen, wenn er über die entsprechende Kompetenz bzw. eine ergänzende Berufsausbildung verfüge. Tatsächlich enthält die amtliche Begründung einen Hinweis, dass „der rechtliche Teil der Tätigkeit“ eines nicht anwaltlichen Mediators nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt sein könne.

Insgesamt lässt sich derzeit wohl aber (noch) nicht allgemeingültig von einem eigenständigen, allgemeinen Berufsbild des „Mediators“ sprechen.

Haupt- und Nebentätigkeit

Voraussetzung für die Annex-Kompetenz nach § 5 Abs. 1 RDG ist außerdem, dass die Rechtsdienstleistung als „Nebenleistung“ erbracht wird. Ob eine Rechtsdienstleistung als Nebenleistung zu qualifizieren ist, richtet sich nach den Kriterien, die § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG nennt:

Neben Inhalt und Umfang, spielt dabei der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit eine Rolle. Maßgeblich ist zudem, ob und inwieweit die Haupttätigkeit Rechtskenntnisse erfordert. 

Grundsätzlich lässt sich eine Mediation auch völlig ohne rechtliches Wissen durchführen. Dementsprechend stellt § 5 Abs. 1 Satz 2 MediationsG an die Ausbildung auch keine hohen Anforderungen hinsichtlich der Vermittlung besonderer Rechtskenntnisse. Allerdings haben sich mittlerweile auch schon sachbezogene Mediationsgebiete entwickelt, in denen entsprechende rechtliche Grundkenntnisse vorausgesetzt werden, wie etwa die Wirtschaftsmediation sowie die Mediation in Familien- oder Erbsachen.

Die Frage, ob eine Rechtsdienstleistung als Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 eingestuft werden kann, wird sich letztlich immer nur im Einzelfall unter Heranziehung des konkreten Mediatorvertrags und des zu bearbeitenden Konflikts entscheiden lassen. Damit die Leistung Nebenleistung bleibt, muss es sich in der Hauptsache jedenfalls um eine grundsätzlich rechtsferne Tätigkeit handeln. Allerdings verlaufen auch hier die Grenzen bei dieser doch recht offenen Wertungsfrage fließend.

Geht man – entgegen einiger Stimmen in der Literatur – von einem ausreichend konturierten Berufsbild aus, ist es aber grundsätzlich möglich, dass Mediatoren begleitende rechtliche Hinweise geben, die als Nebenleistung i.S.d. § 5 Abs. 1 RDG zu werten sind und damit erlaubnisfrei bleiben.

III. Die Abschlussvereinbarung und das Rechtsdienstleistungsgesetz

Die größte Unsicherheit bringt das Rechtsdienstleistungsgesetz für Mediatoren im Rahmen der Abschlussvereinbarungen.

Kommen wir schließlich zur Abschlussvereinbarung und damit zu dem Themenbereich, der in der praktischen Arbeit die größten Unsicherheiten mit sich bringen dürfte. Was ist dabei erlaubt und was nicht? Was hört die (reine) Mediation auf und wo beginnt die Rechtsdienstleistung, die als solche Rechtsanwälten vorbehalten sein muss?

Diese Fragen wurden mit Blick auf die Abschlussvereinbarung besonders heftig diskutiert. In ursprünglichen Gesetzesentwürfen waren die Formulierungen „Fixierung einer Abschlussvereinbarung“, später dann „Protokollierung einer Abschlussvereinbarung“, noch ausdrücklich in den Ausnahmekatalog („Rechtsdienstleistung ist nicht:“) mit aufgenommen. Nach deutlicher Kritik seitens der Anwaltskammer, die vor unqualifiziertem Rechtsrat warnte und der „Scharlatanerie“ Tür und Tor geöffnet sah, wurden entsprechende Formulierungen gestrichen.

Nach den obigen Ausführungen und den dargelegten Grundsätzen lässt sich hinsichtlich der Abschlussvereinbarung folgendes sagen:

Die reine Protokollierung oder bloße Wiedergabe der Einigungspunkte stellt eindeutig keine Rechtsdienstleistung dar und kann auch von nicht-anwaltlichen Mediatoren vorgenommen werden. Dies ergibt sich bereits aus der Gesetzesbegründung, wonach der Mediator als „Protokollführer behilflich“ sein darf.

Problematisch wird es aber schon bei kleinsten Anregungen und Verbesserungen der Formulierung. Größtenteils wird die reine Protokollführung als absolute Grenze einer noch erlaubnisfreien Mediation verstanden. Jede noch so kleine, darüber hinausgehende Mitwirkung (und sei es nur eine Formulierungshilfe) an einer rechtsgestaltenden Abschlussvereinbarung wird nach dieser Ansicht als Formulierungsvorschlag gewertet, die als Rechtsdienstleistung nur von Anwälten erbracht werden darf.

Aber – natürlich! – wird auch hier eine andere, weniger strenge Ansicht vertreten. Die Beschränkung von Mediatoren auf bloße Protokolltätigkeiten bei der Abschlussvereinbarung wird teilweise als wirklichkeitsfremd und als nicht mit den Interessen der Beteiligten vereinbar kritisiert. Schließlich hätte man ansonsten auch ein „Schreibbüro“ beauftragen können. Aufgrund der Annex-Kompetenz des § 5 Abs. 1 RDG können nach dieser Ansicht daher grundsätzlich auch nichtanwaltliche Mediatoren Abschlussvereinbarungen treffen, wenn sie über entsprechende Kompetenzen verfügen. Dass die Sache mit der Annex-Kompetenz für Mediatoren wiederum nicht ganz so eindeutig ist, haben wir aber bereits erwähnt.

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Fazit

Die Grenzen des Rechtsdienstleistungsgesetzes – dieser Blogbeitrag dürfte deutlich gemacht haben, dass diese Grenzen selten so klar sind, wie sich das Mediatoren und Medianten wünschten. Die unterschiedlichen Auffassungen in der Kommentarliteratur hinsichtlich der Reichweite des Rechtsdienstleistungsgesetzes und der Auslegung einzelner Begriffe weisen auf nicht unerhebliche rechtliche Risiken für nicht anwaltliche Mediatoren hin. Auch aus der Rechtsprechung gibt es bislang kaum klärende Urteile. 

Um eine persönliche Haftung zu vermeiden, ist daher für nichtanwaltliche Mediatoren ein gewisses Maß an Zurückhaltung angezeigt, wenn in der Mediation rechtliche Fragen aufkommen. Dies gilt insbesondere für die Abschlussvereinbarung, bei der die (noch) zulässige Rolle des nicht zur Rechtsleistung befugten Mediators im Einzelnen besonders umstritten ist. Allein aus eigenem Interesse sollten Mediatoren daher im Zweifelsfall auf die Einschaltung externer Rechtsberater hinwirken.