Der evaluative Mediationsstil (2/4) – Die Rechtmäßigkeit evaluierender Mediationstätigkeiten

Blog series on evaluative mediation

1. Evaluative mediation services. Evaluative and proven activities of mediators in mediations
2. Rechtmäßigkeit evaluativer Mediationstätigkeiten. 
3. Mediationsmäßigkeit evaluativer Mediationstätigkeiten. Mediationsprinzipien als Rahmung evaluativer Mediationsdienstleistungen.
4. Opportunities and risks of evaluative mediation services. Do it!

Introduction

1. Leitplanken darstellen, innerhalb derer sich die Abschlussvereinbarungen bewegen müssen 2. Irrige Vorstellungen der Konfliktparteien von Leitplanken korrigieren 3. Lösungsansätze präsentieren (Wege aufzeigen) 4. Lösungsideen präsentieren – Vorschläge unterbreiten (Ziele aufzeigen)

Europäische Richtlinie 2008/52 EG

The German Mediation Act came into force as Act on the Promotion of Mediation and Other Forms of Extrajudicial Conflict Resolution in force on 26 July 2012.

Doch bereits 1999 forderte der Europäische Rat seine Mitgliedsstaaten – u.a. Deutschland – dazu auf, alternative Streitbeilegungsverfahren gesetzlich zu normieren. Österreich führte daraufhin 2003 ein Mediationsgesetz für zivilrechtliche Angelegenheiten ein. Weitere Länder zogen jedoch nicht nach. Daher wurde am 21.05.2008 eine entsprechende EU-Richtlinie (2008/52/EG) erlassen, die die Mitgliedsstaaten dazu verpflichtete, nationale Bestimmungen zu formulieren. Diese Richtlinie bezog sich allerdings ausschließlich auf grenzüberschreitende Angelegenheiten. Deutschland sah die Umsetzung dieser Richtlinie als Gelegenheit, nicht nur grenzüberschreitende Fälle zu regeln, sondern auch außergerichtliche Streitbeilegungsmethoden für nationale Angelegenheiten zu etablieren. Dies führte jedoch zu Verzögerungen, sodass das deutsche Mediationsgesetz erst am 21. Juli 2012 vom Bundespräsidenten unterzeichnet wurde und eine Woche später offiziell in Kraft trat.

The Europäische Richtlinie 2008/52 EG ist die Basis und der historische Ausgangspunkt für die Frage, wie die Rechtsgrundlagen zur Mediation zu verstehen sind. 

Die vollständige Richtlinie 2008/52 EG ist auf deutsch here einsehbar.

Die Richtlinie  definiert in Artikel 3 ERL 2008/52 EG die Begriffe Mediation und Mediator: Danach ist „Mediation ein strukturiertes Verfahren unabhängig von seiner Bezeichnung, in dem zwei oder mehr Streitparteien mit Hilfe eines Mediators auf freiwilliger Basis selbst versuchen, eine Vereinbarung über die Beilegung ihrer Streitigkeiten zu erzielen“.

Hinweis: Der Europäische Verhaltenskodex für Mediatoren, der 2004 von der europäischen Kommission erlassen wurde, hat in seinen Vorbemerkungen diese Formulierung bereits ausgeführt. Die Richtlinie übernimmt diese Formulierung wortwörtlich.

Der Code of Conduct ist original hier (E-Justice Europe) and hier (Centrale für Mediation) einseh- und downloadbar – und in deutscher Übersetzung here.

Maßgebend ist – wenig überraschend – das Selbstbestimmungsrecht der Konfliktparteien, die in der Mediation verhandeln. Sie und ihre Wünsche sind für die Grenzen der erlaubten Mediationstätigkeiten maßgebend. Ein Mediator, so lässt sich hier schon festhalten, darf nicht gegen den Willen der Konfliktparteien bzw. Mediationsparteien agieren.

Den Gegenpart bildet hier der gesetzliche Richter. 

• Einerseits ist dessen Entscheidung für die Streitparteien bindend ist, selbst wenn sie inhaltlich nicht einverstanden sind.
• Andererseits noch deutlicher zeigt sich der Unterschied darin, dass eine der beiden Gerichtsparteien auch noch gegen ihren Willen in diesem staatlichen Gerichtsverfahren dieser richterlichen Entscheidungsgewalt unterworfen wurde! Denn es bedarf nur einer Partei, die bei Gericht gegen die andere Partei Klage erhebt – und sodann ist die andere „vor den Kadi gezerrt“ worden. Diese Begrenzung des Selbstbestimmungsrechts des Beklagten, die freilich im Angesicht des Rechtsstaatsprinzips wünschenswert ist, ist sozusagen das „absolute Gegenstück“ zum Mediationsverfahren.

Führt man sich in diesem Zusammenhang die Figur des Schiedsrichters vor Augen, der bei einem Schiedsgericht, das beide Konfliktparteien freiwillig-selbstbestimmt ausgewählt haben, mit Entscheidungsbefugnis verbindlich entscheidet, so wird deutlich, was die Richtlinienbestimmung in Art. 3 a Abs. 2 meint: „Es schließt die Mediation durch einen Richter ein, der nicht für ein Gerichtsverfahren in der Streitsache zuständig ist. Nicht eingeschlossen sind Bemühungen zur Streitbeilegung des angerufenen Gerichts oder Richters während des Gerichtsverfahrens über die betreffende Streitsache“.

Verfahrensbezug

Mediation nach europäischem Richtlinienverständnis ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn der gesetzliche Richter in einem staatlichen Gerichtsverfahren über die Sache entscheidet, selbst dann, so will man der Deutlichkeit halber anführen, wenn er wohlwollend, empathisch, allparteilich-neutral-unabhängig agiert und sich um eine gütliche Einigung bemüht

Andererseits wird aus der Richtlinie auch deutlich, dass Mediation auch dann noch vorliegen kann, wenn der Streit bei einem Schiedsgericht(!) verhandelt wird und damit natürlich auch bei einem Schlichter oder Mediator – völlig unabhängig von deren stilistischer Ausrichtung.

Rollen- und Aufgabenbezug

Zum Mediator äußert sich die Richtlinie in Art 3 b) folgendermaßen: „„Mediator“ [ist] eine dritte Person, die ersucht wird, eine Mediation auf wirksame, unparteiische und sachkundige Weise durchzuführen, unabhängig von ihrer Bezeichnung oder ihrem Beruf in dem betreffenden Mitgliedstaat und der Art und Weise, in der sie für die Durchführung der Mediation benannt oder mit dieser betraut wurde.“

Auch hier ist keine Begrenzung auf einen bestimmten Mediationsstil erkennbar, sondern Mediatoren sind zwar nicht zur Entscheidung in der Sache berechtigt, auch wenn sie sachkundig agieren sollen, es wird aber nicht ausgeschlossen, dass Sie diese Berechtigung von den Konfliktparteien einvernehmlich-selbstverantwortlich zugewiesen bekommen können.

Das Europäische Recht in any case schließt es nicht aus, dass Mediatoren evaluierend agieren, sei es durch

a) Darstellung von Leitplanken, innerhalb derer sich die Abschlussvereinbarungen bewegen müssen,

b) Korrigieren von Leitplanken irriger Vorstellungen der Konfliktparteien,

c) Präsentation von möglichen Lösungsansätzen (Wege aufzeigen) oder

d) der Präsentation von Lösungsideen und damit der Unterbreitung von konkreten Lösungsvorschlägen (Ziele aufzeigen)…,

mit denen die Konfliktparteien dann weiterarbeiten können.

Deutsches Mediationsrecht

Ausgangspunkt des deutschen Mediationsrechts ist das verspätet am 26.7.2012 in Kraft getretene „Gesetz zur Förderung der außergerichtlichen Mediation“. Dieses Gesetz ist ein sog. Artikelgesetz, in dem zum einen in Artikel 1 das Mediationsgesetz mit seinen neun Paragrafen kodifiziert und zum anderen in Artikel 2 neben der Änderung prozessualer Vorschriften unter anderem der Güterichter in die Zivilprozessordnung eingeführt wurde. Das Mediationsgesetz seinerseits bildete sodann die Grundlage für die Training regulation Zertifizierter Mediatoren.

Mediation Act

§ 1 Abs. 1 MediationsG regelt den Begriff Mediation.

Mediation ist demnach „ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konfliktes anstreben.“

Diese Definition enthält keine Begrenzungen für irgendwelche Mediationsstile oder -modelle. Selbst aus dem Begriff „eigenverantwortlich“ lässt sich nicht schließen, dass evaluierende Maßnahmen durch Mediatoren ausgeschlossen sind, es sei denn, man ist der Meinung, dass Meinungsäußerungen die Eigenverantwortlichkeit Anderer begrenzen oder gar ausschließen. Aber wenn das stimmen würde, könnte ich jetzt gar nicht eigenverantwortlich dagegen argumentieren. Oder anders gewendet: Das Konzept der Eigenverantwortlichkeit ist nur stimmig konzipiert (und ernst zu nehmen), wenn man nicht der Meinung ist, dass Meinungsäußerungen von Mediatoren, die zudem in einem vertraglichen Dienstverhältnis zu den Konfliktparteien stehen, nicht prinzipiell dazu führen können, dass die Konfliktparteien ihre Eigenverantwortlichkeit verlieren oder nur begrenzt ausüben können. Würde man dem folgen, dann könnten selbst Vertragsrechte wie Kündigung, Rücktritt, Gegenleistung gar nicht als Ausübung der vorhandenen Eigenverantwortlichkeit wirksam ausgeübt werden.

Die Formulierung „eigenverantwortlich“ ist ein klares gesetzgeberisches Bekenntnis, dass die Privatautonomie der Parteien respektiert und die Mediation als Verfahren und Entscheidungsfindungsmethode Ausdruck dieser Eigenverantwortlichkeit ist. Privatautonomie und Eigenverantwortlichkeit sind der Fluchtpunkt der Mediation, Ausgangs- und Endpunkt aller Verfahrensgestaltung durch den Mediator. Denn mit seiner Hilfe – gesetzliche Formulierung „mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren“ – streben die Konfliktparteien ihre Lösungsfindung an. Diese Hilfestellung und Unterstützung, wie der Gesetzgeber diese verstanden wissen will, erschöpft sich keineswegs nur in einem Dabeisein, in einer wohlwollenden, spiegelnden, emphatischen Begleitung, sondern kann auch weitergehende Unterstützungsleistungen erfassen. Hilfeleistungen sind alle förderlichen Unterstützungsleistungen, die nicht einer Aneignung der Problemlösungsherrschaft gleichkommt und nicht von dem Willen getragen sind, die Lösung zu finden und umzusetzen, notfalls auch gegen den Willen der Konfliktparteien. So ließe sich eine Abgrenzung für die Frage, was „mithilfe von Mediatoren“ im Gegensatz zu Konfliktlösungen, die „durch Mediatoren“ geschaffen wurden.

§ 1 Abs. 2 MediationsG normiert den Begriff Mediator.

Der Mediator ist eine „neutrale und unabhängige Person ohne Entscheidungsbefugnis“.

Konsequenz ist aus dieser Formulierung, dass ein Schiedsrichter (=privatrechtliche Arbeitsbasis!) nicht als Mediator gewertet werden darf bzw. ein privatrechtlich berufener Schiedsrichter nicht zugleich in einem parallelen, vor- oder nachgeschalteten Mediationsverfahren in derselben Sache als Mediator eingesetzt werden dürfte. Das entspricht einem engeren Verständnis des Mediatorenbegriffs als das europäische Recht. Weitergehendes kann aber für die hier in Frage stehende Beurteilung nicht entnommen werden.

Bedeutsam ist für den vorliegenden Zusammenhang aber noch § 2 Abs. 3 S. 3 MediationsG. 

Diese Norm stellt klar, dass der Mediator im Einverständnis mit den Parteien Einzelgespräche mit diesen Konfliktparteien/Mediant*innen führen darf – und das keineswegs den Mediationscharakter ausschließt.

Man könnte nun argumentieren, dass Einzelgespräche unter Mediatoren umstritten sind. Man könnte im Weiteren aufzeigen, dass solche Mediator*innen, die evaluierende Mediationsdienstleistungen grundsätzlich ablehnen, eben auch solche Einzelgespräche als Interventionsmöglichkeit kritisch sehen oder gar rundweg ablehnen (etwa Friedman/Himmelstein). Für Befürworter eines evaluativen Mediationsstils gehören indes Einzelgespräche zum üblichen Interventionsrepertoire. Und wenn nun das Mediationsgesetz, so die Argumentation, Einzelgespräche erlaubt, dann zeige das, dass das Mediationsgesetz evaluierender Tätigkeiten aufgeschlossen gegenübersteht, oder nicht?

Aber, so ließe sich gesetzessystematisch ebenfalls und gleichwertig schlussfolgern, wenn das Mediationsgesetz diese eine „evaluationsnahe“ Interventionsform ausdrücklich benennt und normiert, dann bedeute das im Umkehrschluss, dass andere, weitergehende Evaluationsleistungen gerade ausgeschlossen bleiben sollen.

Kurz; aus der Gesetzesnorm der Einzelgespräche allein, lässt sich nix für die Frage der Rechtmäßigkeit evaluierender Tätigkeiten im Ganzen entnehmen.

Mit Abstand wird aber folgendes deutlich: Das Mediation Act ist ganz generell sehr abstrakt und – ausdrücklich in den Gesetzesmaterialien erläuternd – entwicklungsoffen formuliert worden: Es ist gerade nicht Sinn und Zweck (und Stoßrichtung) des Mediationsgesetzes, einen Mediationsstil zu bevorzugen oder auszuschließen. Das Mediationsgesetz ist kein Regularium, das aus der Not der Gesetzesmaterie entstanden ist und ein Korsett verordnet, um unerwünschte  Auswüchse zu beenden, sondern will Mediationen ermöglichen und einen gesetzlichen Rahmen bieten, in dem sich so viele wie möglich wiederfinden und Mediation testen und ausweiten können.

Maßgebend dürfte deshalb folgende Überlegungen für Evaluationsdienstleistungen als Mediationsdienstleistungen sein:

Was ist Eigenverantwortlichkeit bzw. wie wird sie konzeptionell unterlegt?

• Kann sich in der Bitte um evaluierende Hilfe, deren Beiträge kritisch geprüft und für die eigene Problemwahrnehmung und Lösungsprognose passend aufbereitet werden, nicht gerade Eigenverantwortlichkeit zeigen, statt darin eine Gefahr für diese zu sehen?
• Kann sich Eigenverantwortlichkeit auch an Meinungsäußerungen und Empfehlungen entwickeln, statt darin ausschließlich Gefahren und Risiken für die Eigenverantwortlichkeit zu sehen?
• Kann die Bitte um einen Lösungsansatz nicht Ausdruck von Eigenverantwortlichkeit sein oder bedeutet Eigenverantwortlichkeit, dass Lösungsansätze zurückgehalten werden müssen und die Konfliktparteien in der Mediation auch alleingemacht werden (müssen)?
• Lässt sich in einer gerichtlichen Klage und in der Entscheidung zu einer gerichtlichen Bearbeitung der Konfliktproblematik nicht auch eine eigenverantwortliche Entscheidung sehen, die die Ungewissheiten in die eigene Verantwortung aufnimmt und Verantwortung für das richterliche Urteil, das man eigenverantwortlich angesteuert hat, übernommen wird. Selbst der Beklagte kann prinzipiell das Gerichtsverfahren eigenverantwortlich begegnen, wenn man ihm das zugesteht (und zumutet).
• Oder anders: Es kommt einer gehörigen abwertenden Simplifizierung gleich, Gerichtsparteien als Zaungäste der Konfliktbearbeitung zu diffamieren, statt der Möglichkeit Raum zu gewähren, dass es sich um eigenverantwortlich Delegierende handelt, die ganz nüchtern den Streitentscheid Unparteiischen überlassen, die das Gemeinwohl stärker in den Blick nehmen können und sollen.

Güterichtermodell, § 278 Abs. 5 ZPO

Bis zum Mediationsgesetz im Jahre 2012 war die Gerichtslandschaft mit Modellprojekten zu Mediation und konsensualer Streitbeilegung übersät. Die bundesweite Einigung auf den letztlich genannten Güterichter, wie er dann Eingang ins Zivilprozessrecht fand, war obendrein einer der Gründe, weshalb sich die Umsetzung der EU-Richtlinie in die Länge gezogen hatte. Der Kompromiss sah vor, dass Güterichter die Methode, nicht das Verfahren (!) der Mediation anwenden dürfe, um eine gütliche Einigung zu erreichen. Damit wurde auch klargestellt, dass Güterichter nicht den (persönlichen) Anforderungen des Mediationsgesetz unterliegen.

Der neu gefasste § 278 Abs. 5 ZPO besagt seitdem: „Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.“

(…Aber dem Regularium des Mediationsgesetzes ist er nicht unterworfen…)

Zertifizierte-Mediatoren Ausbildungsverordnung – ZMediatAusbV=

Auf der Basis von § 6 MediationsG wurde am 21.8.2016 die ZmediatAusbV erlassen. Zum 1.9.2017 trat sie in Kraft.

Nach § 2 Abs. 3 ZMediatAusbVO  wird ein Ausbildungsgegenstandskatalog maßgebend sein für die Inhalte der Ausbildung, die ihrer Natur nach die Grundlage der Mediationspraxis darstellen soll. Auch in dieser Verordnung bzw. in diesem Katalog der zu lehrenden Inhalte findet sich kein Bekenntnis zu einem bestimmten Meditionsstil – oder eine entsprechende Absage.

Vielmehr wird auch in diesem Katalog von einem äußerst weitgehenden Konzept der Mediationsmöglichkeiten ausgegangen. Es sind sowohl Einzelgespräche vorgesehen als auch die Shuttle-Mediation selbst. Das bedeutet, dass das Zusammenkommen an einem Tisch selbst nicht mal erstrebt sein muss, um das Verfahren als Mediation zu definieren. Das wird auf der Basis des Gesetzes zum Teil anders gesehen (so etwa R. Greger, Kommentar zum MediationsG, Beck-Verlag).

CONCLUSION

Festzuhalten ist, dass das deutsche Mediationsgesetz wie auch (erst recht) das europäische Mediationsrecht keinerlei Begrenzung vornimmt, so dass evaluierende Vermittlungsbemühungen in einer Konfliktklärung als nicht rechtmäßig zu deklarieren wären.

Evaluierende Vermittlungsbemühungen in Formen von

• Leitplanken für den Lösungsspielraum darstellen
• Lösungsmöglichkeiten (Wege) darlegen
• Lösungsansätze und -ideen  aufzeigen und mögliche Ziele benennen

sind nicht unrechtmäßig, sondern gesetzlich erlaubt.

Inwieweit sie mediationsangemessen sind und inwiefern sie klug und die Prinzipien der Mediation stärkend umgesetzt werden können, wird im dritten Teil dieser kleinen Reihe behandelt.